Sociedad y Derecho

SOCIEDAD Y DERECHO

 Por MANUEL J.L. CANDELERO *

Expresarse acerca de un tema presentado tan genéricamente como SOCIEDAD Y DERECHO, supone aceptar que el hablante hará un significativo recorte. Desde el paradigma de la simplificación apelaríamos a los pasos tradicionales de disyunción, reducción y abstracción. Nos situaríamos en el modelo cartesiano de res cogitans y res extensa  para ubicarnos como sujetos pensantes dedicados a reflexionar sobre un objeto ajeno, distante y observable en toda su objetividad.

Seguramente eso hicieron quienes acuñaron y siguieron la lógica empírica del brocárdico  Ubi societas ibi Ius. Desde Platón y Aristóteles hasta Tomás de Aquino y Hugo Grocio.

Planteado el axioma como un juicio de experiencia, poco nos ayuda su recuerdo para un abordaje novedoso. No nos interesa la novedad por la novedad misma, ni por cosechar elogios en cuanto al ingenio con que está presentada la cuestión. Hay algo más profundo en todo ello. La ciencia avanza siempre porque alguien se lleva por delante lo que otros construyeron. El conocimiento avanza por rupturas, no por asentimientos. Capón Filas suele hablar de los “narradores de normas”. Pululan en los tribunales, en el foro, en la cátedra y en el periodismo. Son aquellos que repiten como loros lo que alguna vez alguien dijo, quizá fracturando en su oportunidad una verdad que parecía inamovible.

 Verdaderos testigos y actores de la crisis de la palabra, como diría Bachtin, son custodios del significado único, autocancelando su propia responsabilidad como seres pensantes y hablantes y olvidándose de que el lenguaje, la comunidad heteroparlante, existe antes que yo.

El hombre ES su lenguaje. Si solo vamos a repetir lo que otros dijeron no somos hombres sino loros o –perdón- cuervos, urracas, mirlos.

A su vez, cada texto es responsivo: responde a otros textos precedentes. Un conjunto de textos conforma una tradición cultural y es lo que permite que los pueblos vayan conformando lo que se suele llamar su identidad nacional. Un examen de las relaciones entre Sociedad y Derecho no puede descuidar el hecho fundamental de que nuestro puesto de observación está en la Argentina o, con más propiedad, en Latinoamérica. Nuestra expresión es también nuestra esencia, que no debe atemorizarse por las hegemonías hoy reinantes. Como enseña Gramsci, ninguna hegemonía es absoluta. Siempre hay resquicios para aprovechar y provocar la ruptura. El pensamiento crítico no puede detenerse en el desaliento. Los valores no se imponen, se construyen en una tarea de día a día, palabra tras palabra. Como marca el primer Wittgenstein ninguna proposición es verdadera a priori.

Nos ha enseñado Popper que no hay verdad científica si no está sujeta a falsación. Y esta enseñanza, verdadero mandamiento epistemológico, tiene dos consecuencias: la primera es que la verdad es siempre provisoria. Como diría Maradona, nadie tiene la vaca atada. La primera virtud del científico debe ser su humildad. La segunda consecuencia es que los dogmas y la ciencia son incompatibles. Y no nos estamos refiriendo a los dogmas religiosos que, por esencia, discurren un camino tan digno como el científico pero ajeno a éste de toda ajenidad. Nos referimos al dogmatismo científico: creerse poseedor de una verdad que nada ni nadie podrá destruir. Nos referimos también a la Dogmática Jurídica, esa especie de religión secreta que obliga a quienes se autoproclaman juristas a abrevar de aguas sagradas disponibles solo para ellos. Como dijera Capón Filas alguna vez “Los autores tradicionales se han  encerrado en la ley como en un templo que adornan con tecnicismos, despreocupándose de su finalidad. Semejan los sacerdotes antiguos que, entre el hombre y el sábado, sacrifican el primero al segundo... Habiéndose encerrado en la ley y extraviado la llave, nadie puede entrar, pero tampoco ellos salir de la trampa. Quizá en esta perversión de la noble profesión de abogado esté la explicación acerca de cuan lejos del mundo de la vida está el mundo de la Abogacía.

Intentamos abrirnos a las Ciencias Sociales –y consideramos al Derecho una Ciencia Social ¡vaya herejía!- desde el paradigma de la Complejidad. “Complejidad”  no es lo mismo que “complicado”, Tampoco es dificultad de comprensión y explicación. Como dice Edgar Morin, la complejidad no es la simplificación puesta del revés; la complejidad no es la complicación.  Lo complicado se refiere a lo cuantitativo. La complejidad es esencialmente cualitativa: “La complejidad es una palabra problema, no una palabra solución”.

Hemos vivido y seguimos viviendo bajo principios que Morin llama de la “Inteligencia ciega”, o “Paradigma de la Simplificación”. Que se expresa a través de los principios de: 1) Disyunción; 2) Reducción, y 3) Abstracción. Para comprender esto debemos remontarnos a Descartes y su conocido “Pienso, luego existo”. Esa bifurcación entre el sujeto cognoscente y la cosa conocida es la madre de todas las disyunciones. Hoy, con nuestras nociones y reflexiones acerca del papel del observador y la observación de la observación, cibernética de segundo orden, creemos que la comprensión de la “res extensa” no puede separarse del “ego cogitans”. O, para decirlo de otra manera, que la realidad no es independiente del observador.

Imaginemos, por ejemplo dos observadores del ocaso. Uno de ellos acaba de concluir un día de vacaciones, y recostado contra la baranda de su bungalow percibe la policromía del sol recostándose en el poniente. Exclama conmovido: “qué magnífico espectáculo”. El segundo observador acaba de dejar atrás las salinas de Mascasín camino de San Juan, adonde quiere llegar antes que se haga de noche. Tiene ya ocho horas de viaje en automóvil y recibe el sol directamente sobre sus ojos ya fatigados. Dejo a los lectores imaginen qué comentario podrá hacer sobre ese sol que lo ciega.

¿La realidad es una y las percepciones son dos, o hay efectivamente dos realidades? ¿Cuál es el límite de lo objetivo? ¿el tiempo y el espacio?

La complejidad no quiere complicar lo que es simple o lo que se pueda simplificar. La complejidad no reduce la visión de lo real ni a lo meramente analítico ni a lo holístico. Es la relación entre los momentos del análisis y de la síntesis lo que importa. Es la relación, el tejido de relaciones lo que nos permite concebir el fenómeno. De ahí la necesidad, nos dirá Edgar Morin, de hacer de la concepción (conceptualización) un arte. Un arte complejo o arte de concebir las interacciones; las interferencias; los entre-cabalgamientos sistémicos.

Sin embargo, la ciencia oficial se empeñó en remediar la disyunción a través de una simplificación: reducir lo complejo a lo simple. El pensamiento simplificante es incapaz de entender que es necesario conjugar lo simple con lo complejo, lo uno con lo múltiple (unitas multiplex). La complejidad se presenta, en el pensamiento de Morin, con los rasgos de lo enredado, lo inextricable, el desorden, la ambigüedad, la incertidumbre. Es necesario para el conocimiento poner orden en los fenómenos, rechazar el desorden, descartar lo incierto, clarificar, distinguir, jerarquizar. Pero tales operaciones corren el riesgo de producir ceguera si eliminan los otros caracteres de lo complejo.

La dificultad del pensamiento complejo es que debe afrontar lo entramado, la solidaridad de los fenómenos entre si, la bruma, la incertidumbre, la contradicción. Para ello, la propuesta es sustituir los procesos de disyunción-reducción-abstracción, por un paradigma distinción-conjunción.

Tal como la entendemos aquí, el hecho fenomenológico  de la complejidad afecta sobre todo a nuestros esquemas lógicos  y a una redefinición del papel de la epistemología. Necesitamos una teoría del conocimiento de segundo orden, esto es, necesitamos un conocimiento del conocimiento, tal y como hemos anunciado antes. Desde el momento en que sabemos que no reflejamos la realidad tal y como es en sí hay que hacer una teoría de la descripción en la que quede incluido el descriptor. Una epistemología de los sistemas reflexivos.

Necesitamos tener siempre conciencia de que el método no es separable del objeto. El método debe siempre co-evolucionar con lo real empírico. En este sentido frente a la paralización de lo real por la idea, el método entendido desde la complejidad aprende. Es decir es programa, estrategia y aprendizaje. Pero nunca programa ne varietur. Toda estrategia es revisable, debe ser revisable, si pretende tener relación con la realidad. Por todo ello, aquel que piensa de forma compleja nunca es tajante ni dictatorial. Porque sabe que nuestra relación con el mundo jamás puede eliminar un margen de incertidumbre. Heisenberg habló de ello en clave física; Morin lo ha hecho en clave política.

La complejidad se sitúa, como hemos afirmado, en el nivel paradigmático y en el de los usos de la lógica determinados por el paradigma. Dicho esto cabe tener en cuenta que situarnos en el nivel paradigmático equivale a decir que el discurso sobre la complejidad es un discurso general. Afecta a los diferentes niveles de la realidad. A los modos como hacemos significativa la realidad. A los modos como organizamos las ideas.

Lo que necesitamos es un método que parta de lo recursivo, lo dialógico, lo hologramático, como principios guía (Morin). Estos tres principios originales de su pensamiento, han sido ampliados a siete por el propio Morin (“La Cabeza bien Puesta”) como guía para un pensamiento vinculante. Son ellos:

1) El principio sistémico u organizativo.- Su referencia es un párrafo de Blas Pascal: “Como todo es causado y causante, ayudado y ayudante, mediato e inmediato y como todo se mantiene por un vínculo natural e insensible que relaciona a los mas alejados y a los mas diferentes, considero imposible conocer las partes sin conocer el todo y conocer el todo sin conocer particularmente las partes”.

La idea sistémica es que el todo es MAS  que la suma de sus partes (la organización del todo produce cualidades o propiedades nuevas en relación con las partes consideradas en forma aislada) y también que el todo es MENOS que la suma de las partes (sus cualidades particulares están inhibidas por la organización del conjunto.

2) El principio holográmico u hologramático.- Pone en evidencia otra paradoja: no solo la parte está en el todo sino que el todo está inscripto en cada parte (la célula es una parte del todo, pero TODO el patrimonio genético del individuo está también en cada célula). En el orden social podemos afirmar que la sociedad (el todo) está presente en cada uno de sus miembros a través del lenguaje, la cultura, las normas. Digamos desde ya que, cuando analicemos la estructura y funciones de la sociedad a través de la  sistémica de Niklas Luhmann, intentaremos demostrar que la sociedad no está formada por los individuos sino por sus comunicaciones.

3) El principio de retroalimentación.- Se rompe el axioma de la causalidad lineal. Los efectos tienen una causa, pero la causa actúa sobre el efecto. Un feedback puede ser negativo o positivo. Es negativo cuando reduce un desvío. Por ejemplo, la inseguridad lleva a la sociedad a modificar sus criterios acerca del grado de restricciones a la libertad de los ciudadanos. Y los abusos en esas restricciones llevan a ampliar los ámbitos de libertad. Así, libertades individuales y seguridad individual actúan mutuamente como causa y efecto. La retroalimentación es de orden positivo cuando amplifica y no restringe el resultado. Siguiendo el mismo ejemplo, si al fenómeno de la violencia implícito en el tema de la inseguridad, le añadimos más violencia (política de “mano dura”, por ejemplo), el resultado es una elevación del grado de violencia en los violentos “agresores” para repeler la violencia emergente de los “agredidos”.

4) El principio recursivo.- Supera la noción de regulación por las de auto producción y autoorganización. Implica mirar la realidad como un bucle generador en el que los productos y los efectos son en si mismos productores y causantes de lo que los produce. Los individuos humanos producen la sociedad en y por sus interacciones, pero la sociedad, en tanto todo emergente, produce la humanidad de estos individuos al aportarles el lenguaje y la cultura.

5)  Principio de auto-eco-organización.- Los seres vivos son seres auto organizadores que sin cesar se auto producen y por esta causa gastan energía en mantener su autonomía. Como necesitan encontrar y apropiarse de esa energía, la información y organización de su medio ambiente se da en un ambiente complejo de autonomía y dependencia. El principio de auto-eco-organización es específicamente válido para los humanos que desarrollan su autonomía en dependencia de su cultura. Y también para las sociedades que se desarrollan en dependencia de su entorno geoecológico.

6) El principio dialógico.- Desde el nacimiento del Universo existe ya un principio dialógico orden-desorden-organización. Lo dialógico permite comprender y asumir racionalmente la inseparabilidad de nociones contradictorias. En la física es clásica ya la necesidad de comprender las partículas físicas como corpúsculos y como ondas. En lo humano, el principio dialógico permite concebir a los individuos en su corporeidad bío-psico-espiritual y, al mismo tiempo como “desvanecidos” en dos continuidades diversas: la especie y la sociedad. Si “miramos” la sociedad o la especie, el individuo desaparece, y viceversa. El pensamiento dialógico debe ser capaz de comprender la coexistencia de dos realidades que parecen excluirse mutuamente.

7) El principio de reintroducción del que conoce en el conocimiento. Porque todo conocimiento es una reconstrucción/traducción que una mente/cerebro hace en una cultura y un tiempo determinados. Por ello, la reforma del pensamiento dirigida a visualizar y cabalgar la complejidad debe entenderse no como un programa sino como un paradigma. Involucra nuestra aptitud para organizar el conocimiento.

De tal suerte, el pensamiento complejo se prepara para resolver otra paradoja: no se puede reformar una institución sin reformar previamente las mentes, pero no se pueden reformar las mentes si no se reforman previamente las instituciones.

Algo más. Junto con el paradigma de la Complejidad nos estamos moviendo bajo otros paradigmas emergentes que han modificado sustantivamente la matriz epistémica. El viejo paradigma newtoniano cartesiano y su hijo dilecto, el Positivismo, eludió el análisis de los nexos y relaciones a veces antinómicas o paradojales. Por ejemplo, la inexistencia de una línea divisoria entre objeto y sujeto, desde que la observación construye la realidad que observa, porque los datos varían según el marco, el recorte, la distinción que hacemos, desde que nunca podríamos tener una visión global y completa de aquello que deseamos observar. Del mismo modo podríamos reflexionar acerca de otras antinomias como “lenguaje-realidad” o “partes-todo”, excediéndonos ya en sentido y propósito de estas reflexiones.

Sin embargo, hemos insistido en la imposibilidad de separar el objeto en estudio del sujeto observador porque ello habilita el discurso crítico. Quienes tienen la tendencia a creer en verdades inmutables se resisten a miradas alternativas, como las que ejemplificamos con la observación de una puesta del sol, párrafos más arriba.

De allí que nos interese traer las reflexiones del biólogo y filósofo chileno Humberto Maturana acerca de lo que él llama “la objetividad entre paréntesis”. Existen en su intento dos motivos de particular interés: su concepción de los sistemas sociales y el método por el cual la objetividad (la objetividad de las explicaciones científicas) debe ser "puesta entre paréntesis". El primero llegó a inspirar al sociólogo y pensador alemán Niklas Luhmann (+ 1998) parte no secundaria de su teoría sociológica. Luhmann aplica el concepto de autopoiesis al análisis de las sociedades.

El sistema social obra en forma "cerrada", como el sistema celular, procurándose sus cambios estructurales desde el mismo sistema, tomando del medio sólo aquello necesario para su supervivencia. Puede entrar en interrelación con otro sistema social, pero merced a la capacidad de confeccionar por sí propio la modificación y la adaptación de su estructura; y también porque puede conservar esta nueva organización.

Los seres humanos son observadores, y sólo como tales pueden rendir cuenta de la realidad, insertos en su "praxis del vivir". Llegan así a las explicaciones, las que no formulan en otro dominio que no sea el lenguaje. Pero cada observador dispone de su propio criterio de validación de la realidad: por tanto hay diversos dominios explicativos.

El ideal de objetividad (esto es, el ideal por el cual fuera aceptado un solo y único dominio explicativo) no puede sostenerse. Es necesario poner entre paréntesis la objetividad, puesto que, de no hacerlo, habrá que aceptar la fuente de validación de las explicaciones (y de los conocimientos) que proviene de lo que no depende del observador.

"Cada dominio cognoscitivo -afirma Maturana- es un dominio de coordinaciones de acciones en la praxis del vivir o de una comunidad de observadores. Debido a esto, cada aseveración cognoscitiva tal como "yo sé" es una operación en un dominio de coordinaciones de acciones que es diferente, dependiendo del dominio explicativo explícito o implícito en el cual el observador, u observadora, se encuentra". Es así que "existimos en comunidades constituidas por sistemas de coordinaciones de acciones en el lenguaje; esto es, como redes de conversaciones, bajo determinadas emociones".

Estos argumentos echan abajo el criterio de objetividad científica. Igualmente -y es especial tema de confrontación respecto a Popper- no existe posibilidad alguna de verificar y aun menos de refutar teorías. La frecuente incapacidad para distinguir una percepción de una alucinación no es una limitación sino una particularidad del sistema. La objetividad no se necesita para montar una explicación científica. "Todo lo que sucede es producido por el observador en su praxis de vivir como condición empírica primaria".

El universum es una suposición para la cual la existencia es independiente del observador. Pero ella conduce a reducir la existencia a un único y último dominio. La objetividad puesta entre paréntesis, en cambio, supone una existencia que se produce mediante las distinciones del observador. Se sigue, de esta manera, "que la existencia es constitutivamente dependiente del observador, y que hay tantos dominios de verdades como dominios de existencia que quien observa puede producir en sus distinciones".

"Finalmente, bajo la objetividad entre paréntesis cada versum del multiversa es igualmente válido si bien no como parte idénticamente idónea del conjunto, y los desacuerdos entre los observadores, cuando surgen no de errores lógicos triviales dentro del mismo versum, sino de la posición de los observadores en diferentes versa, tendrán que resolverse no por el reclamo de un acceso privilegiado a una realidad independiente, sino mediante la generación de un versum común a través de una coexistencia de aceptación mutua. En el multiversa la coexistencia exige consenso, esto es, un saber común".

Alejado de Popper, los riesgos de leer mal a Maturana podrían conducir a un nihilismo emparentado quizá con la epistemología de Feyerabend o de Bachelard. En una acabada demostración de sincretismo militante, aceptamos como válidas tanto la posición de Popper como la de Maturana. Sobre esta polémica sobrevuela la tesis de Thomas Kuhn sobre inconmensurabilidad de los paradigmas. Lo bueno de este momento del mundo es que uno pueda decir libremente su verdad sin temor de pasar por el potro de tormentos, el submarino o los viajes en avión al Río de la Plata sin pasaje de regreso.

          Con esta apertura epistemológica, vamos ahora a revitalizar el viejo axioma. Nos atrevemos a pensarlo no como  juicio hipotético, producto de la experiencia, sino como un  juicio analítico a priori. Recordemos sobre el particular la enseñanza de Kant en su Crítica de la Razón Pura:

En todos los juicios en los que se piensa la relación entre un sujeto y un predicado tal relación puede tener dos formas: o bien el predicado B pertenece al sujeto A como que algo que está (implícitamente) contenido en el concepto A, o bien B se halla completamente fuera del concepto A aunque guarde con él alguna conexión. En el primer caso llamo al juicio analítico; en el segundo caso, sintético. Podríamos denominar los primeros juicios explicativos y extensivos a los segundos, ya que aquellos no añaden nada al concepto del sujeto mediante el predicado, sino que simplemente lo descomponen en sus conceptos parciales. Por el contrario, los últimos añaden al concepto de sujeto un predicado que no era pensado en él, ni podía extraerse de ninguna descomposición suya. Si digo, por ejemplo: todos los cuerpos son extensos, tenemos un juicio analítico, ya que no tengo necesidad de ir más allá del concepto que ligo al cuerpo para descomponer dicho concepto. Por el contrario, si digo: todos los cuerpos son pesados el predicado constituye algo completamente distinto de lo que pienso. Los juicios de experiencia, como tales, son todos sintéticos y sería absurdo fundar un juicio analítico en la experiencia, ya que para formarlo no tengo que salir de mi concepto. “Un cuerpo extenso" es una proposición que se sostiene a priori, no un juicio de experiencia, pues ya antes de recurrir a la experiencia tengo en el concepto de cuerpo todos los requisitos exigidos por el juicio.

Pensar en Ubi societas ibi Ius como un juicio analítico reclama, pues, aceptar que en el concepto de Sociedad está incluida la idea de Derecho. Intentemos abstraernos de facticidades tales como Estado de Derecho, República, Democracia, que explicitan niveles o formas de organización social. Quedémonos por ahora con el criterio kantiano: el predicado B pertenece al sujeto A como  algo que está (implícitamente) contenido en el concepto A. En el caso, vamos  a partir de la hipótesis de que el Derecho debe ser pensado como perteneciente al concepto Sociedad. No decimos “hemos comprobado que el Derecho aparece cada vez que aparece una sociedad”, sino que aceptamos axiomáticamente que “Sociedad y Derecho son esencialmente lo mismo”. Este apotegma funciona como tesis. Intentaremos demostrarlo.

Se impone, entonces, aclarar qué entendemos por “Sociedad” y qué entendemos por “Derecho”. Para ello nos manejaremos  con aportaciones de Luhmann y su Teoría de la Sociedad y de Rodolfo Capón Filas y su Teoría Sistémica del derecho Social. Adoptaremos como punto de  observación la ética del discurso de Kart-Otto Apel y Jürgen Habermas, sin descuidar los aportes de Rawls. Sin embargo, esta mirada, que podría llevarnos a lo que Adela Cortinas denomina una “Ética sin Moral”, será intersectada por la Ética de la Liberación de Enrique Dussel y sus antecesores en la Teología de Liberación: sus fundadores Gustavo Gutiérrez y Leonardo Boff. De tal suerte, nos afirmamos en una visión etnocéntrica alejada del eurocentrismo y comprometida con el pobre, el necesitado, el paria, la víctima, el excluido.

Niklas Luhmann ha dedicado su vida al estudio de los sistemas sociales. La Sociedad es, para Luhmann un Sistema autorreferente y autopoiético compuesto de comunicaciones. En su tremenda complejidad, la sociedad se diferencia en diferentes subsistemas sociales tales como el Derecho, la Economía, la Política, La Religión, la Educación. Cada uno de ellos tiene su medio de comunicación simbólicamente generalizado. Para el Derecho, la Justicia; para la Política, el Poder; para la Economía, el Dinero. La teoría clásica consideraba a las sociedades como sistemas abiertos. Esto implica que entre entorno y sistema hay una interactuación descripta bajo modelos tales como los “in put – out put” (entrada-salida) o “feed back” (retroalimentación).

Para Luhmann, los sistemas sociales son cerrados. Un sistema es autorreferente cuando su definición incluye su diferencia con el entorno: solo puede entenderse como sistema en aquello que lo diferencia de su entorno: es un sistema cerrado que no depende de su entorno: es autopoiético (autoproductivo). Es el propio sistema el que elabora sus elementos y su estructura. Su funcionamiento no se explica “desde afuera” sino observando como reacciona frente al estímulo exterior.

Un sistema tal, entonces,  es la diferencia entre el entorno y la diferencia. Aparece acá el concepto de Observación. El observador nunca es neutral porque su observación está condicionada por la elección de la diferencia. Pero es la más importante de las operaciones porque mediante la observación es posible acudir a procedimientos de selección que reduzcan la complejidad, objetivo de toda teoría de la sociedad.

Luhmann  distingue  tres  tipos    fundamentales  de  sistemas   autorreferentes: 1) los sistemas vivos en general; 2) Los sistemas síquicos o personales, y 3) Los sistemas sociales. Todos ellos autoconstruyen su propio espacio de operación y reducción de la complejidad: los sistemas vivos con todas las operaciones vitales que estudia la biología; los sistemas síquicos, mediante la conciencia. Y los sistemas sociales, mediante la comunicación.

Cada uno de estos sistemas llevan a cabo autorreferencialmente sus operaciones, realizando selecciones que reduzcan la complejidad propia de los sistemas. Como son sistemas cerrados no hay otra posibilidad de relación entre ellos que lo que Luhmann llama el acoplamiento estructural.

Como la observación  establece una diferencia, penetra en el sistema a través de una comunicación. De manera que, siendo la sociedad un sistema compuesto de comunicaciones, la noción de sujeto o persona no tiene cabida en ella. Los seres humanos son entorno y no parte de la sociedad porque ésta no está formada por personas sino por comunicaciones.

Los sistemas sociales operan en la dimensión del sentido: son sistemas de sentido, formas de comunicaciones y no sujetos trascendentales en el mundo.

Contrariamente a lo que pudiera creerse, esto no es una desvalorización del ser humano. Al “deshumanizar” la Sociedad, Luhmann devuelve a cada hombre su rol único, insustituible e irrepetible. Para las teorías tradicionales, las personas individuales serían máquinas triviales, sin incidencia en la sociedad. Para Luhmann, por el contrario, cada persona es una “máquina no trivial” que opera como entorno de una sociedad funcionalmente diferenciada, un horizonte de sentido que se formará precisamente desde las comunicaciones entre las personas, aunque éstas no puedan serle atribuidas a ninguna en particular. El entorno alerta, sacude, despierta y perturba las potencialidades del sistema. Repetimos, entonces, que la relación entre hombre y sociedad es la que se da entre entorno y sistema.

El valor de esta teoría es que desnuda fríamente la efectiva deshumanización de la sociedad. La sociedad contemporánea funciona como un conjunto de subsistemas (económico, político, jurídico) que atienden sus propios fines sin importarle demasiado los seres humanos de carne y hueso. Aceptado esto, es claro que algunas tesis del humanismo tradicional debieran revisarse porque los hechos parecen darle la razón a Luhmann.

Su gran aporte es, entonces, haber acentuado la autonomía de los sistemas sociales respecto del hombre concreto. Por otra parte, al alertar sobre la entropía y el riesgo presente en los sistemas sociales, nos está advirtiendo acerca de la necesidad de abandonar formas tradicionales del pensamiento social que no han podido solucionar los graves problemas contemporáneos. Es, también una invitación a pensar en un nuevo concepto de sujeto sin connotaciones antropológicas que, al conducir a la generalización, han descuidado el valor del ser humano concreto, reduciéndolo a números, estadísticas, carátulas o categorías. No existe La Persona. Existen personas. No existe El Hombre: existen los hombres.

          De manera que hemos despejado una de las incógnitas: la Sociedad es un sistema de comunicaciones, cerrado, autorreferente y autopoiético que tiene a las personas como entorno. Suelo describirla ante mis alumnos como la telaraña colectiva formada por multitud de hilos. La telaraña (la red comunicacional) ha sido tejida por arañitas, arañas y arañotas. Por lo tanto, su entramado y su disponibilidad para el entorno (los arácnidos) responde a la textura de quienes están en posición de armarla y desarmarla a su conveniencia.

          La red comunicacional se articula por medios de comunicación simbólicamente generalizados. Estos son, entre otros la Justicia, el Poder, el Dinero. Todos reducen la complejidad. Así, por ejemplo, en la concepción de Luhmann la función del derecho es la disminución o supresión del conflicto entre las personas que están vinculadas a la Sociedad como su entorno. Como el Derecho es un producto comunicacional de los poderosos,  la reducción de la complejidad y el disciplinamiento social se construye desde el poder. La obra de Luhmann plantea un nuevo tipo de sujeto, desprovisto de connotaciones antropológicas. Por eso, aunque Luhmann no se lo plantea expresamente, su obra obliga a repensar las relaciones de oprobio y asfixia que sufre la persona humana por obra de la Sociedad.

          Seguramente no es fácil entender y aceptar los planteamientos de Luhmann. Pero excede el marco de este trabajo su explicitación in extenso.

          En cambio, habiendo despejado aunque sea en términos polémicos nuestra idea de Sociedad, debemos dedicarnos ahora a exponer qué entendemos por Derecho.

          Capón Filas, diría un exegeta positivista, no da en toda su vastísima producción una definición de Derecho. En realidad no es así. Nuestro autor da la única definición posible: DERECHO =  ENERGÍA.

          Para desarrollar este concepto retomemos a Luhmann por un instante. Para el maestro de Bielefeld la Sociedad es el sistema de los sistemas sociales. No hay varias sociedades sino una sola, diacrónica y condicionada en su evolución autopoiética por la flecha del tiempo. En tanto sistema comunicacional diríamos con Borges que debiéramos juzgarla tan eterna como el agua y el aire.

          En ese sentido, la definición de Capón Filas es un hallazgo. Porque no utiliza la palabra “Energía” en sentido metafórico como podría suponerse. Es una intuición fenomenal que nos permite comprender por qué, en realidad, la descripción del Derecho que hace Capón es lo más parecido a una teoría de la Sociedad. Esto se lo dije personalmente antes que apareciera su “Nuevo Derecho Sindical Argentino” en 1993. Al dedicarme su “Derecho del Trabajo”, en 1998, Capón tuvo la generosidad intelectual de brindárselo “… a quien fuera uno de los primeros en entender al autor, incluso antes que el autor se entendiera a si mismo”. Con la venia explícita del autor, intentaré fundar mi posición.

¿Qué es la “Energía”?. Según el diccionario Espasa-Calpe (Madrid, 2005) es sinónimo de fuerza, vigor, potencia, poder, firmeza, contundencia, poderío, pujanza, reciedumbre, resistencia, acción, vida, dinamismo, vivacidad, garra, coraje, ímpetu, brío, intensidad, ánimo, valor, carácter, empuje, entereza, resolución, tenacidad.

Antes de analizar si algunos de estos sinónimos pueden aplicarse al Derecho, repasemos algunas definiciones que desde la dogmática jurídica se nos han presentado desde la risueñamente cínica definición de Oliver Wendell Colmes (The Path of Law), para quien el derecho es solo una profecía acerca de lo que dirán los Tribunales, hasta la vieja, venerable y siempre presente definición del derecho como el arte de lo bueno y de lo justo, miles y miles de páginas se han escrito sin que aún hoy podamos tener un pensamiento homogéneo sobre esta cuestión.

Detengámonos en un ius filósofo de gran importancia: Rudolf Stammler, a quien se  suele calificar como neokantiano o neoformalista.  Su filosofía del derecho tiende a establecer un concepto universal de los jurídico que en su caso no lo concibe como posible a partir de la experiencia, sino desde la reflexión racional. Dice Stammler que la mente humana tiene un tendencia a clasificar cuanto aparece en el mundo a su consideración bajo una óptica bidimensional. O bien el objeto es concebido bajo una ley de causalidad, esto es, que el fenómeno ocurre porque una causa lo ha determinado previamente, o bien lo advertimos como presente porque es el porvenir quien lo ha determinado. De manera que el hecho en observación aparece como un medio respecto de una finalidad. En el primer caso, cuando el hecho observado es el resultado de la construcción de un proceso causal hablamos de causalidad.  En el segundo, cuando advertimos que el hecho responde a una finalidad, hablamos del reino del "Querer"; el reino de la Teleología. Según Stammler, no hay un tercer modo de conocer los objetos. O lo consideramos como efectos de causas anteriores o como medios para la obtención de un fin. El medio siempre es causa conforme la ley de causalidad respecto del fin para el cual fue propuesto como medio, pero como es una causa elegida en orden a la finalidad propuesta su naturaleza teleológica no se modifica. Fin es un objeto a realizar, a producir. Medio es la causa para lograrlo. A la dirección  conforme a la cual se ordena la conciencia, cuando plantea fines y elige medios Stammler la denomina "Querer" (en alemán, Wollen). Esta expresión no designa un proceso psíquico de voluntad, sino simplemente una estructura lógica o mejor aún gnoseológica sin relación con la vida psíquica. El wollen, el querer, en la terminología Stammleriana es un modo finalista, teleológico, de concebir determinados actos de conciencia. El Derecho no es un objeto que se perciba en el espacio, sino un modo del querer.

El querer puede estar referido a la vida interior del individuo y es lo que llamamos moral, o puede estar vinculada con la esfera pública en el reino de lo social, de los hombres puestos en relación mutua y recíproca. En ese caso esta connotación de actividad externa es  ligante, entrelazante. El derecho hasta ahora es entonces para Stammler un querer, un modo de relacionar medios con fines que tiene una característica ligante, entrelazante.

Por cierto no todo los quereres entrelazantes son jurídicos. Los usos y formulas convencionales, como la cortesía, la etiqueta o la arbitrariedad en una orden no son de naturaleza jurídica. Entonces, ¿cómo distinguimos los quereres entrelazantes jurídicos de los que no los son? Stammler dice que la diferencia entre derecho y convencionalismos sociales se encuentra en su pretensión formal de validez. La pretensión de validez que se impone con carácter plenamente soberano es la autarquía normativa, la posibilidad de que la norma se imponga con independencia de la voluntad del sujeto. Stammler se preocupa por aclarar que su criterio para nombrar al derecho como un querer entrelazante autárquico no difiere en este ultimo aspecto de lo que otros autores denominan coactividad.

Debe distinguirse la regla entendida como medio para obtener un fin que se produce en el medio social y que goza de coactividad, respecto de la cuestión de la legitimidad frente a la arbitrariedad. Derecho es un querer social autárquico que se apoya en un poder legítimo de manera de hacerlo invulnerable o inviolable, a distinción del acto arbitrario en cuanto la arbitrariedad de por sí conlleva una sensación de irregularidad o de no permanencia. La norma jurídica aspira a ser invulnerable, permanente, inviolable. Y así hemos llegado a la famosa definición de Derecho de Stammler: "Querer entrelazante, inviolable y autárquico".

Relaciona Stammler el derecho con la justicia entendiendo que esta última es la idea de la rectitud aplicada al querer entrelazante. Es el pensamiento de una armonía permanente y absoluta del querer social en todas su posibilidades habidas y por haber. La idea de justicia consiste en una idea de comunidad pura formada por hombres libres. Una comunidad de hombres libres es el ideal de justicia,  una idea, un método formal para ordenar la totalidad de nuestros materiales del querer social empírico. Habría entonces la posibilidad de pensar en una idea de justicia y un número ilimitado de derechos justos en cuanto estos serían los medios para la realización de la justicia. Como no podía ser de otra manera porque Stammler es un discípulo de Kant, aunque separado por casi cien años del maestro, sobrevuela toda su filosofía la idea de que la personalidad humana es un fin y solamente un fin.

¿Por qué nos hemos detenido en Stammler? Básicamente porque, como explicamos más arriba, en su concepción el Derecho es un modo del Querer. Del querer unirse con los demás mediante vinculaciones consensuadas. En el lenguaje de Maturana, es la emoción del Amor, entendido éste como el dominio de las acciones por las cuales constituimos al otro en un legítimo otro. Solo cuando legitimamos al otro estamos construyendo una sociedad o, diría Stammler, estamos haciendo Derecho.

          El Derecho es, pues, energía creadora, impulso vital, recipiente y receptor de la acción del hombre. Y, ¿qué otra cosa es la Sociedad sino un Querer comunicador? Utilizando a Stammler como puente hemos intentado acercar datos sobre la identidad de Sociedad = Energía = Derecho.

Desde otra perspectiva, el maestro italiano Giorgio Del Vecchio advierte que lo importante del hecho del derecho está más allá de la norma y de los valores que representa. Las conductas humanas son en definitiva el eje del derecho. Cuando hablamos de conducta nos estamos refiriendo a la existencia de hombres. La filosofía en general tiende a idealizar el concepto de "Hombre" que es una abstracción. En la vida cotidiana, dice Del Vecchio,  "el Hombre" no existe. En el mundo de la vida existen "los hombres". Y estos hombres coordinan entre sí sus actividades precisamente a través de las reglas de Derecho, esta coordinación no es de ninguna manera caprichosa o arbitraria. Según Del Vecchio hay un principio ético que está determinando las acciones que realizan varios individuos y además se preocupan por incorporarle una nota de coactividad de tal manera que las conductas coordinadas de los individuos sobre la base de principios éticos no sean alteradas en su concreción. Esto quiere decir la clásica definición de Derecho de Del Vecchio como "coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento".

          ¿Es esta una definición de “Derecho” o de “Sociedad”? Como sabemos, para Max Weber la Sociología es la ciencia que pretende entender la acción social (acción coordinada de varios sujetos, dinámica social, Sociedad, en fin). Por su parte, Vida, Acción, Valor y Resistencia son todos sinónimos de “Energía”.

          Creo que estos dos ejemplos son suficientes para mostrar que en la sucinta definición de Capón (El Derecho es Energía) está también condensada mi tesis (El Derecho es la Sociedad) como producto de un elemental silogismo: El Derecho es Energía. La Sociedad es Energía. Luego, el Derecho es la Sociedad.

En la teoría Sistémica de Capón Filas, se recogen los tres componentes que la filosofía jurídica del Siglo XX reconocen en el Derecho: el orden de la Realidad, el orden Normativo y los Valores. Esta tríada está presente, por ejemplo en la citada definición de Del Vecchio y sobre todo en Miguel Reale y Werner Goldschmidt.

Pero en la reflexión de estos iusfilósofos, el Derecho es informador y ordenador de las conductas sociales. No se confunde con la sociedad. Capón Filas incorpora un cuarto elemento al cual los glosadores de su teoría le dan un rol secundario y pintoresco. Sin embargo, lo que Capón Filas llama “Conducta Transformadora” y yo prefiero (con reminiscencia habermasiana llamar “Acción Transformadora), es el giro pragmático que convierte a una mera descripción en una formidable teoría.

El único modo de procesar con exactitud y rectitud el fenómeno jurídico es mediante una visión sistémica de la sociedad, de la cual uno de sus subsistemas es el subsistema jurídico simbólicamente diferenciado

La teoría sistémica del derecho laboral es un cuadrimensionalismo en cuanto incorpora al esquema tridimensional, como salida del sistema, lo que Capón denomina la "conducta transformadora". Los componentes estáticos de justicia, conducta y norma se dinamizan por la presencia activa de los actores sociales y de los decisores jurídicos cuya intervención en el proceso de avance del derecho es indudablemente de la mayor trascendencia.    

Para la Teoría Sistémica el sistema social es abierto. Los valores y la realidad operan como entradas del sistema jurídico. Ellos proporcionan el material axiológico y sociológico para sus salidas: la norma, condensación del proceso de adaptación de la realidad a los valores, y la conducta transformadora, componente dinámico, enzima reelaboradora y conductora del proceso metabolizador de las utopías en realidades. Todas operan sistémicamente, de tal modo que una variación en cualquiera de ellas altera a las otras y al sistema global.

Quizá el modo en que mejor se advierte que la teoría de Capón pueden entenderse tanto como teoría del Derecho o como teoría de la Sociedad, es presentarla en una posible expresión matemática. Así podemos considerar que  V/N = T/R donde V son los valores, N las normas, C la conducta transformadora y R la realidad.

Matemáticamente, significa que el cociente entre los valores y las normas debe ser igual al cociente entre las conductas y la realidad. Expresada como proporción, tenemos que V : N : : T : R.. Queremos decir que los valores son a las normas lo que las conductas transformadoras son a la realidad. El producto de las entradas del sistema (es decir sus extremos V y R) debe ser igual al producto de sus salidas (es decir sus medios N y T). Razonaremos con mayor facilidad si a estos signos le adjudicamos valor numérico : 0 = ausencia del componente, 1= presencia menguada, 2 = presencia plena.

          Una sociedad equilibrada se expresaría como 2V/2N = 2T/2R. Con esta fórmula se indicaría que la sociedad ha adoptado correctamente los valores en juego ; que éstos se manifiestan pacíficamente en la vida social ; que la normatividad ha recogido los valores contribuyendo al orden real y la conducta transformadora actúa como válvula reguladora del progreso social. En estas condiciones, no habría conflicto, lo que es deseable. Pero una sociedad así no se verifica en nuestro tiempo. Constituye una utopía que nos impulsa y hacia la cual debemos avanzar inexorablemente.

          Si en la ecuación se altera el numerador en uno de sus términos, indefectiblemente debe alterarse en el otro. Así, 1V/2N = 1C/2R. La presencia menguada de los valores indica su pérdida o que no se ha alcanzado su correcta apropiación. Ello expresa que también las conductas de los operadores sociales tienen escasa capacidad transformadora. Estamos hablando de una sociedad que no tiene asumidos suficientemente los valores, con déficit cuantitativo en el orden de las conductas, y plena adecuación del orden normativo a la defectuosa realidad. El resultado es una sociedad de escaso compromiso ético y baja conflictividad. Podríamos decir que la Argentina de nuestros días se acerca sorpresivamente a este modelo, expresado en afirmaciones del mundo de la vida tales como “roban pero hacen”, o “el que no afana es un gil”.

          Si en la ecuación alteramos el denominador de uno de sus términos, indefectiblemente debe alterarse el otro : 2V/1N = 2C/1R. Esta fórmula significa que nos encontramos con una sociedad cuya normativa no es expresión de los valores en los que cree y a los que defiende. En el otro término de la ecuación, advertimos que una tal sociedad así, seguramente se activará en una actitud de compromiso hacia la toma del poder para adecuar la normativa a los valores y transformar la realidad. En tales condiciones, el compromiso ético será alto y alta también la conflictividad.

El mérito principal de la obra de Capón Filas radica en la importancia que este autor adjudica a la acción transformadora de todos los participantes de los procesos sociales y una convocatoria a la valentía de los decisores jurídicos. Son los jueces, como él lo ha demostrado en gran cantidad de fallos, quienes tienen un rol importantísimo que cumplir en el avance del Derecho. Pero también  los legisladores, los dirigentes empresarios, los dirigentes sindicales, los docentes. En fin, todas las personas que desde su función tienen capacidad rectora, capacidad decisora, capacidad de influencia en la transformación de un orden social injusto en justo y -luego- del orden social justo en orden social fraterno, meta de la utopía judeocristiana.

La Teoría Sistémica ha sido adoptada oficialmente por el Equipo Federal del Trabajo, que ha incorporado a sus estatutos un decálogo ilustrativo de la praxis que lo anima

1) Poner énfasis en la dimensión histórica y social del Derecho, alejándose por igual del iusnaturalismo ingenuo como del iuspositivismo formalista y riguroso.

2)  Reconocer en el Derecho el carácter constitutivo de las relaciones sociales.

3) Definirse como profundamente interdisciplinario  y en busca de la verdad y la justicia desde posturas transdisciplinarias.

4) Ejercitar la crítica al Derecho establecido desde “adentro”, sin rehuir el debate en torno a los mismos postulados de sus sostenedores.

5) Tener en claro la dimensión política del Derecho y del discurso jurídico, repudiando todo intento de neutralidad valorativa.

6) Plantear al Derecho desde la construcción cotidiana.

7) No rehuir los planteos ideológicos; mas bien afirmarse en la ideología implícita del movimiento por los Derechos Humanos.

8) Sostener la autoejecutabilidad de las necesidades básicas. Para la Teoría Sistémica, las necesidades básicas generan su propio derecho. Si no es reconocido desde el discurso legislativo o de la acción administrativa, será tarea de los jueces atender esa necesidad.

9) En lo metodológico, invertir el razonamiento de la dogmática jurídica, convirtiendo el control de constitucionalidad en “prima ratio” del orden jurídico: Si es contraria a la Constitución (es decir a los Derechos Humanos) la conducta litigiosa debe ser corregida.

10) Concebir a la lucha por el Derecho como un espacio de creación de un orden social cada vez mas justo.

Esta simbiosis entre Derecho y Sociedad no es neutral. En nuestra visión reconoce al menos dos componentes éticos. En primer término, la ética del discurso de Kart-Otto Apel y Jürgen Habermas y en segundo lugar la ética de la liberación de Enrique Dussel.

La ética del discurso parte de la empatía solidaria de uno con la situación de los otros. Que la idea de consenso no se torne utópica depende de comprender las demandas del otro desde su propio mundo de la vida. El mundo de la vida de uno nunca es igual al del otro. Es necesaria la “revelación” del otro o, como diría Maturana, legitimarlo.

          A su vez, el punto de partida de Dussel es la situación de dominación, de la negativa respecto del otro. La ética de la liberación desarrolla su concepto de responsabilidad en una situación en la que el vínculo social está roto. Nadie mejor que el propio Dussel lo explica: “Pensar todo a la luz de la palabra interpelante del pueblo, del pobre, de la mujer oprimida, del niño y de la juventud culturalmente dominada, del viejo descartado por la sociedad de consumo, con responsabiidad infinita y ante el infinito, eso es la filosofía de la liberación.

Una expresión de la ética del discurso es el llamado paradigma procedimental del Derecho. Habermas entiende por discurso racional toda tentativa de entendimiento acerca de pretensiones de validez que se hayan vuelto problemáticas, en la medida en que esa tentativa tenga lugar bajo condiciones de comunicación que, dentro de un ámbito público constituido y estructurado por deberes y los funcionarios, posibilite el libre procesamiento de temas y contribuciones de informaciones y razones. A partir de ese criterio una combinación de fantasía institucional y un cauteloso procedimiento de “stop and go” debería introducir la cuestión de si para tal democratización lo más apropiado es la participación de los afectados en la toma de decisiones. La activación de los defensores del pueblo, procedimientos análogos a los de los tribunales, las audiencias públicas de control y verificación del funcionamiento de empresas de servicio público u otros mecanismos innovatorios. Las prácticas de participación en la administración no deben considerarse sucedáneos de la protección jurídica sino procedimientos de legitimación. Todo ello sin perjuicio de los controles de tipo reactivo a que la administración está sometida. Su consolidación hace que el legislador vuelva la mirada sobre las condiciones de movilización del derecho. Contra la autonomización del poder ilegítimo, en última instancia solo cabe recurrir a un espacio público móvil, desconfiado que influya  sobre el complejo parlamentario e insista en hacer que se cumplan las condiciones de nacimiento del derecho legítimo. Con estos estamos en el núcleo mismo del paradigma procedimental del derecho. Su definición es: “la combinación completa y la mediación recíproca de soberanía popular jurídicamente institucionalizada y soberanía popular jurídicamente no institucionalizada”.

Cierro este recorrido analítico con algunas propuestas relativamente inquietantes:

1)                       Debemos desmitificar la idea acerca de que la construcción del Derecho es tarea de los juristas. Desde nuestro paradigma, el Derecho es una construcción transdisciplinaria, producto del quehacer multidisciplinario.

2)                       Debemos abandonar la visión eurocéntrica o, al menos intersectarla con nuestra propia visión latinoamericana.

3)                       Las Bases Constitucionales para América Latina y el Caribe que ha propuesto el Equipo Federal del Trabajo es un buen ejemplo de lo que apuntamos en 1) y 2).

4)                        Identificar Derecho con Sociedad podría tener como correlato la identidad de objeto de estudio de las Ciencias Jurídicas y la Sociología o al menos la reinserción de aquella como Ciencia Social.

5)                       Consecuentemente, planteamos el Derecho como una ciencia nomotética, no idiográfica, tal como la visualiza el positivismo.

6)                       La ética del discurso y la ética de la liberación son herramientas para la construcción de un Derecho Justo, es decir una Sociedad Justa.

* MANUEL J.L. CANDELERO   Es abogado egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, donde también cursó el doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Es docente universitario desde 1973. Esta especializado en Derecho del Trabajo y en Administración y Resolución de Conflictos, con titulaciones de postgrado en la Universidad de Salamanca y en la Universidad de Belgrano, respectivamente.  

Es profesor titular  efectivo en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de San Juan, Argentina, en las cátedras de “Derecho del Trabajo y la Seguridad Social”  y de “Política Laboral”  Tiene a su cargo la organización del  postgrado en el Dpto. de Ciencias Jurídicas de su Facultad.  

Es autor de “El Pensamiento Jurídico Actual” (ED. FACSO, 1999), “Nociones de Derecho” (con Raúl Plana, ED. FACSO, 2000) y “Nociones de Derecho: una visión sistémica” (ED. FACSO, 2002). Con Rodolfo Capón Filas es coautor de “Régimen Laboral Agrario” (Platense, 1981); coautor de “Trabajo y Conflicto” (Platense, 1999), libro colectivo coordinado por el EFT y “Cooperativas de Trabajo” (Platense, 2003.

Fue  cofundador del Equipo Federal del Trabajo y director de su revista científica “Trabajo & Utopía. Ha sido ponente oficial en congresos científicos y disertante en cursos y seminarios sobre temas de su especialidad en diferentes puntos del país y del exterior.  Es Miembro de la Sociedad Mundial para el Desarrollo de la Socioeconomía (SASE).   

Actualmente ejerce la profesión como abogado consultor laboral de empresas y organizaciones sindicales orientado hacia la resolución no adversarial de conflictos y como Mediador Judicial.

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